La curiosa prueba testifical en conjunto

El infatigable abogado aragonés Ramiro Grau Morancho me facilita una interesante sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Zaragoza el 10 de Mayo de 2018 sobre impugnación de sanción disciplinaria en el ámbito universitario, que no solo se mueve con destreza en el campo sancionador y académico sino que aborda una cuestión que suele pasar desapercibida por la literatura jurídica: ¿cabe la prueba testifical colectiva en vía administrativa?.

Y es que en el campo administrativo puede darse la tentación por parte del instructor, por razones de economía procesal o para forjarse una visión clara del tapiz de hechos, el que tome declaración “en cuadrilla”, y que formule preguntas y obtenga respuestas formuladas de forma abierta al grupo y permitiendo el trasiego de versiones para forjarse lo que son los hechos probados. Especialmente abonado para esta tentación sería por ejemplo, la responsabilidad patrimonial de un ente local con pluralidad de testigos (ej. ahogamiento en playa, caída en vía pública, etc) o de sanciones administrativas en contexto multitudinario (ej. infracción de legislación deportiva ante los espectadores), o con numerosos denunciantes en idéntica posición (ej. alumnos ante conducta del profesor).

Sin embargo, lo que es práctico puede no ser jurídicamente correcto.

Veamos. En lo que aquí interesa, la sentencia comentada parte de señalar el modo de practicarse la prueba testifical que contribuyó a la imposición de la sanción disciplinaria:

Es más, consta que la prueba testifical se efectuó de forma colectiva o conjunta, mediante sesiones de interrogatorios de testigos de 4, 6, 8 testigos, todos juntos, lo cual redunda en la invalidez de la prueba practicada.

Y a continuación, esta sentencia estrena con tino la novedosa remisión expresa de la prueba y su valoración a la Ley de Enjuiciamiento Civil, incorporada por la Ley 39/2015, de 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común:

El art. 77 Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas alude a los medios de prueba “admisibles en derecho” y a su valoración de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una correcta interpretación y aplicación de los preceptos reseñados en el presente caso debe llevar a la conclusión de que no es admisible la prueba testifical colectiva o conjunta.

Pero mas allá de esta reenvío expreso a las pruebas y su valoración a la LEC y tácito a la forma de realizarse, la sentencia explica las razones del debilitamiento de la prueba practicada en tales condiciones:

No se puede dejar de lado que la prueba testifical colectiva o conjunta reduce notablemente las posibilidades de que por los testigos se actúe con los elementos propios de una prueba fiable: espontaneidad, libertad de decisión, sinceridad, etc.

Y va mas allá, porque no encontrando asidero jurisprudencial contencioso, la sentencia acude al ámbito penal, sin perder de vista que tratándose de sanciones o penas, están en juego sustancialmente las mismas garantías constitucionales,

No he encontrado precedentes en la jurisdicción contencioso-administrativa sobre la prueba testifical colectiva o conjunta, pero cabe citar las consideraciones de la SAP, Penal sección 1 del 02 de julio de 2012 (rec.: 470/2012), que señala lo siguiente:

“PRIMERO.- La primera cuestión a tratar es la nulidad de la prueba testifical de los policías locales que declararon en el acto del juicio en la medida que vinieron a hacerlo conjuntamente, con lo que las exigencias de independencia y falta de comunicación entre los testigos (artículos 704 y 705 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) (…) Esto tiene su incidencia en cuanto que una de las exigencias que impone el principio constitucional de presunción de inocencia es el de que la prueba que sirva de base al fallo condenatorio sea una prueba válida y, por supuesto, practicada en juicio.OC Contest 2017 non banner

Esto en caso similar al presente y con el mismo Juzgado de referencia se contempló en la sentencia de la sección 2ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 30.3.2011, rollo 254/2011, que decía que “no cabe en nuestro sistema procesal penal la prueba testifical conjunta, por el contrario de lo que sucede en la prueba de peritos cuando los llamados hayan elaborado un dictamen en común. Se ha producido un quebrantamiento formal de una norma procesal, que produce indefensión en la medida en que sustrae a las partes el necesario elemento de la contradicción procesal, faceta esencial del ejercicio de defensa” y que precisamente citada otra de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 7ª, de 9.5.2008, en cuya conclusión coincidía, la nulidad de esa prueba. Que es la que aquí se ha de mantener con la consecuencia de que se trata de prueba que no puede ser tenida en cuenta a la hora de la formación del criterio del Tribunal sobre la realidad o no de los hechos por los que se formula acusación.”

En consecuencia, la sentencia “no toma en cuenta las declaraciones testificales” y resuelve a la vista de otras pruebas que sostenían las sanciones impugnadas.

2. Como complemento a lo dicho, y de cuño propio, me limitaré a indicar que el “careo de testigos” se contempla en el art. 373 LEC que dispone:

1. Cuando los testigos incurran en graves contradicciones, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar que se sometan a un careo.

2. También podrá acordarse que, en razón de las respectivas declaraciones, se celebre careo entre las partes y alguno o algunos testigos.

3. Las actuaciones a que se refiere este artículo habrán de solicitarse al término del interrogatorio y, en este caso, se advertirá al testigo que no se ausente para que dichas actuaciones puedan practicarse a continuación.

De ahí que estando ante una modalidad probatoria que resulta aplicable al ámbito administrativo tras el art.77 Ley 39/2015 (PACA), deriva a las claras que no cabe el “careo de facto” que se produciría en una prueba testifical conjunta, especialmente porque el posible careo presupone e impone legalmente el previo interrogatorio separado.

3. Por tanto ha de descartarse la práctica de tales interrogatorios en grupo, prohibición que resulta razonable porque si el testigo es quien percibe algo por los sentidos (ve, oye, huele o siente algo) debe ofrecerlo por sí mismo y será valorado en su credibilidad, alcance y consecuencias por el juez.

Añadiremos que la praxis de la testifical conjunta indica de forma notoria que estos testigos suelen actuar bajo concierto, contraste e incluso cambio de impresiones previo sobre su testimonio, lo que ciertamente debilita su fuerza en doble sentido. En cuanto a fuerza de veracidad porque el testimonio conjunto lima discrepancias y talla un único testimonio con la consiguiente simplificación. Y en cuanto a la humana tendencia a sumarse a la voluntad del grupo, de manera que se acaba creyendo o viendo lo que no se creía ni veía, dado el sesgo confirmatorio hacia lo que se vierte en grupo (como demuestra la psicología, o como nos enseñó la película Doce hombres sin piedad). Del “pensamiento de grupo” ya me ocupé al exponer cómo se delibera realmente en los órganos colegiados.

4. Por otra parte, lo que debe hacer el instructor del procedimiento administrativo en estos casos de potenciales colectivos de testigos, es verificar una previa selección de testimonios a la vista de las diligencias previas para focalizar su práctica en aquéllos que por su posición (inmediatez a los hechos, imparcialidad, rango, etc) puedan ir revestidos de mayor fuerza probatoria, y considerar inútiles los testimonios de quienes estén en idéntica posición o quienes sean testigos de referencia (p. ej. como testigos del atropello por el autobús municipal podrán bastar los del conductor y los pasajeros del asiento delantero, y no la de todos los pasajeros o la del anciano centenario). O sea, pocos testigos y de calidad, siempre será mejor munición para un pliego de cargos que una cuadrilla de voces distintas.

Así y todo, personalmente creo que ese testimonio conjunto prestado ante el funcionario y formalizado por escrito perdería fuerza a titulo de prueba testifical pero conservaría su fuerza como simple testimonio documentado, o sea, mero documento administrativo levantado por el instructor en que plasma opiniones y versiones, con poder para demostrar indicios o incluso en casos extremos de prueba semiplena. Ello de igual modo que no es infrecuente la aportación del demandante al proceso de Actas notariales donde un conjunto de testigos manifiestan su versión al unísono (evitando gastos de desplazamiento o temores de represalias, o encuentros indeseados con otros testigos o implicados, caso de sanciones o autorizaciones de extranjería, por ejemplo). Tales Actas notariales, como los documentos o actas de instructores de testimonios con irregularidades son pruebas reales, pero eso sí, muy debilitadas por ese pecado original de no haberse practicado como tales, y en todo caso privadas de la coraza que supone la inmediación y práctica con plenas garantías procesales. Pero ciertamente no cabe aducir apriorísticamente la nulidad radical e ineficacia total de la prueba así practicada porque realmente ha existido y se han plasmado voluntades y testimonios, en esas condiciones precarias, pero eso sí, con la consecuencia de relativizarse su valor a la baja en grandísima medida.

De ahí que solo “resucitaría” el valor de esa prueba, si se practicase en la vista oral con inmediación ante el juez, y con plenas garantías.

6. Así que bien está tener en cuenta las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia probatoria a la hora de acometer la instrucción de procedimientos sancionadores y disciplinarios por la administración, y en particular en la práctica de pruebas testificales.

Publicado en De la Justicia (14/05/2018)